นักกฎหมาย ระบุร่างกฎกระทรวงคนต่างชาติถือครองที่ดิน ยังไม่มีผลบังคับใช้ 'เต้' ยื่นผู้ตรวจฯ แค่สร้างกระแส

'ดร.ณัฎฐ์' ปรมาจารย์ทางกฎหมายมหาชน ชี้ ร่างกฎกระทรวงคนต่างชาติถือครองที่ดิน ยังไม่มีผลบังคับใช้ กรณี 'เต้ มงคลกิตติ์' ยื่นผู้ตรวจการแผ่นดิน แค่สร้างกระแสทางการเมือง

1 พ.ย.2565 - จากกรณีกระแสข่าว นายสิระ เจนจาคะ อดีต ส.ส.พรรคพลังประชารัฐ นายมงคลกิตติ์ สุขสินธารานนท์ ส.ส.บัญชีรายชื่อ พรรคไทยศรีวิไลย์ นายจตุพร พรหมพันธุ์ คณะแกนนำกลุ่มหลอมรวมประชาชน จะยื่นคัดค้านร่างกฎกระทรวงดังกล่าวต่อหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง อาทิ ผู้ตรวจการแผ่นดิน และล่าสุดวานนี้ นายมงคลกิตต์ ได้ยื่นหนังสือต่อผู้ตรวจการแผ่นดิน เพื่อคัดค้านร่างกฎกระทรวงดังกล่าว

ดร.ณัฐวุฒิ วงศ์เนียม นักกฎหมายมหาชน กล่าวถึงเรื่องนี้ว่าเป็นกระแสการเมือง ไม่ใช่ปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายของ กฎ คำสั่ง หรือการกระทำอื่นใดของหน่วยงานรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ จะอธิบายกระบวนการตรากฎและมติคณะรัฐมนตรี เพื่อเป็นข้อมูลให้ประชาชนอีกด้านหนึ่ง โดยใช้วิจารณญาณในการรับฟังอย่างมีสติ ดังนี้

(1)กฎกระทรวง มีสถานะเป็นกฎหมาย ที่มีลำดับศักดิ์ ต่ำกว่าพระราชบัญญัติ ในการตรากฎหมาย แก้ไขเพิ่มเติมกฎกระทรวง เป็นอำนาจของฝ่ายบริหาร คือ เจ้ากระทรวง สรุปง่ายคือกฎกระทรวงไม่ใช่พระราชบัญญัติ ไม่ต้องผ่านการออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ(รัฐสภา) ให้อำนาจฝ่ายบริหารสามารถออกได้แต่กฎกระทรวงที่มีผลกระทบต่อความมั่นคง เศรษฐกิจหรือเกี่ยวกับเงิน ต้องผ่านมติความเห็นชอบคณะรัฐมนตรี สถานะกฎกระทรวง ภาษากฎหมาย เรียกว่า “กฎ”

(2)ปัจจุบัน กฎกระทรวงกำหนดหลักเกณฑ์ วิธีการและเงื่อนไข การได้มาซึ่งที่ดินสำหรับที่อยู่อาศัยของคนต่างด้าวพ.ศ.2545 ลงนาม(ประกาศราชกิจจานุเบกษา ฉบับกฤษฎีกา เล่ม 119 ตอนที่ 7 ก วันที่ 18 มกราคม 2545)ออกตามความในมาตรา 96 ทวิ 96 ตรีโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายที่ดิน(ฉบับที่ 8) พ.ศ.2542

ตราบใด ร่วงกฎกระทรวงฉบับใหม่ยังไม่ประกาศในราชกิจจานุเบกษาอันมีผลบังคับใช้ กฎกระทรวงฉบับปี 2545 ดังกล่าวยังมีผลบังคับใช้อยู่

(3)รัฐธรรมนูญมาตรา 5 วรรคหนึ่ง รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ กฎ หรือข้อบังคับ หรือการกระทำใด ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ บทบัญญัติหรือการกระทำนั้น เป็นอันใช้บังคับมิได้

คำว่า การกระทำใด เป็นการบัญญัติขึ้นใหม่ แต่เดิมคำว่า “การกระทำใด” เกิดขึ้นตามรัฐธรรมนูญ 2492 ในอดีต อำนาจตีความ เป็นอำนาจฝ่ายสภา ไม่ใช่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ

ในรัฐธรรมนูญฉบับใหม่นี้ บังคับไว้ ก่อนตรากฎหมายทุกฉบับจะต้องรับฟังความเห็น วิเคราะห์ผลกระทบที่เกิดขึ้นให้รอบด้านและเป็นระบบ รวมทั้งเปิดเผยผลความคิดเห็นและการวิเคราะห์ต่อประชาชนและนำมาประกอบในกระบวนการตรากฎหมายทุกขั้นตอน เมื่อกฎหมายมีผลบังคับใช้แล้ว ให้รัฐจัดให้มีการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมายทุกรอบระยะเวลาที่กำหนดโดยให้รับฟังความคิดเห็นของประชาชนให้เหมาะสมกับบริบทต่างๆที่เปลี่ยนแปลง ทั้งนี้ ตามมาตรา 77 วรรคสอง

“กฎกระทรวง” แม้ลำดับศักดิ์ต่ำกว่า พระราชบัญญัติ พระราชกฤษฎีกา ถือว่า เป็นกฎหมาย จะต้องปฎิบัติตามเงื่อนไขมาตรา 77 ประกอบมาตรา 258

(4) อำนาจของผู้ตรวจการแผ่นดิน องค์กรอิสระ องค์กรหนึ่งตามรัฐธรรมนูญ ตามมาตรา 231 (2) ให้อำนาจผู้ตรวจการแผ่นดิน หากเห็นว่า กฎ คําสั่ง หรือการกระทําอื่นใดของหน่วยงานของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ มีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย ให้เสนอเรื่องพร้อมด้วยความเห็นต่อศาลปกครอง และให้ศาลปกครองพิจารณาวินิจฉัยโดยไม่ชักช้า ทั้งนี้ ตามกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง

ปัญหาว่า ร่างกฎกระทรวงอยู่ในขั้นตอน ส่งให้คณะกรรมการกฤษฎีกาเพื่อพิจารณาตรวจสอบและรับฟังความคิดเห็น ก่อนที่จะเสนอให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาอีกครั้ง ตามที่ ศ.ดร.วิษณุ เครืองาม รองนายกรัฐมนตรี ให้สัมภาษณ์ไว้ เท่ากับร่างกฎกระทรวงที่ ครม.อนุมัติ เป็นเพียงหลักการเบื้องต้นเท่านั้น จะต้องนำมาเสนอคณะรัฐมนตรี เพื่อมีมติเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบ ประชาชน เห็นต่าง ย่อมสามารถคัดค้านได้ มีระยะเวลาก่อนเสนอคณะรัฐมนตรี

(5)กรณีกฎกระทรวง มีสถานะเป็นกฎ แต่หากว่า เป็นคดีพิพาทความชอบด้วยกฎหมายที่กฎ ออกโดยมติคณะรัฐมนตรีหรือความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีตามมาตรา 11(2) ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 ให้คดีดังกล่าวอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาศาลปกครองสูงสุด

มี 2 ช่อง คือ ประชาชนได้รับเดือนร้อนหรือเสียหาย ไม่ต้องอุทธรณ์คำสั่ง เพราะสภาพกฎใช้บังคับทั่วไป สามารถฟ้องต่อศาลปกครองสูงสุดได้ภายใน 90 วันนับแต่วันที่ประกาศในราชกิจจานุเบกษา หรือยื่นคำร้องต่อผู้ตรวจการแผ่นดิน อาศัยมาตรา 231(2)

ส่วนกรณีคัดค้านร่างกฎหมาย ต่างชาติถือครองที่ดิน ใช้ช่องทางผู้ตรวจการแผ่นดินได้หรือไม่ อย่างไร ดร.ณัฐวุฒิ กล่าวว่า สถานะการแก้ไขกฎกระทรวง จะมีความแตกต่างกรณีการแก้ไขร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญ ร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ซึ่งมีกลไกให้ ส.ส.หรือ สว.เข้าชื่อกันตรวจสอบส่งให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญว่าขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่

ยกตัวอย่างร่าง พรป.พรรคการเมือง ร่าง พรป.สส. เป็นต้น แต่ร่างกฎกระทรวงกำหนดหลักเกณฑ์ วิธีการและเงื่อนไข การได้มาซึ่งที่ดินสำหรับที่อยู่อาศัยของคนต่างด้าว พ.ศ….ฉบับนี้ ยังต้องเสนอให้มติ ครม.พิจารณาอีกครั้งหนึ่ง แตกต่างกฎกระทรวงอื่น หากมติ ครม.เห็นชอบ ไม่ต้องนำมาเสนอซ้ำอีก หากผ่านมติ ครม.ยังมีกระบวนการลงนามโดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย เจ้ากระทรวง และประกาศในราชกิจจานุเบกษาเพื่อบังคับใช้ ให้ประชาชนดู กฎกระทรวงปี 2545

ดร.ณัฐวุฒิ กล่าวอีกว่า กรณี ส.ส.เต้ มงคลกิตติ์ รีบยื่นหนังสือต่อผู้ตรวจการแผ่นดิน เฉพาะการยื่นคำร้องขอให้ตรวจสอบสามารถกระทำได้ ไม่มีกฎหมายห้าม แต่จะมีมติรับคำร้อง ส่งให้ศาลปกครองพิจารณา และเข้าเงื่อนไขการฟ้องคดีปกครองหรือไม่ เป็นอีกเรื่องหนึ่ง กรณียกขึ้นอ้างว่า ขัดต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 1 ต้องศึกษาก่อนว่าคำว่าประเทศไทยเป็นราชอาณาจักรอันหนึ่งอันเดียวจะแบ่งแยกไม่ได้ ในเชิงรัฐศาสตร์ National State หมายถึง ดินแดน พลเมือง อำนาจอธิปไตย และรัฐบาล แต่ในทางกฎหมายมหาชน คำว่า แบ่งแยก หมายถึง ทำให้ขาดออกจากกัน อาทิ ขบวนการโจรแบ่งแยกดินแดง หรือการขุดผืนแผ่นดินให้ขาดจากกัน เช่น แนวคิดขุดคลองคลอดกระ เป็นต้น

แต่การได้กรรมสิทธิ์โดยการซื้อที่ดินของคนต่างด้าวมีมาตรา 96 ทวิ และหลักเกณฑ์ควบคุมมาตรา 96 ตรี ตามกฎหมายที่ดิน ส่วนกฎกระทรวงเพียงกำหนดรายละเอียด เงื่อนไขการเพิ่มเงื่อนไขในกลุ่มที่มีศักยภาพ และควบคุมเฉพาะที่อยู่อาศัย ทั้งสร้างกลไกให้อธิบดีกรมที่ดินควบคุมและรมต.ว่าการกระทรวงมหาดไทยอนุญาตเฉพาะราย

"หากเทียบเคียงการซื้อขายที่ดิน คนต่างชาติให้นอมินีถือครองในประเทศไทยมีมาตั้งนานแล้ว โดยอาศัยเลี่ยงข้อกฎหมาย ยกตัวอย่าง คนไทยเมียเช่า คนไทยเมียต่างชาติ ถือครองแทนสามีต่างชาติ หรือจดทะเบียนการเช่าที่ดิน 30 ปี ย่อมไม่แตกต่างกัน เวลากลับไปประเทศไม่สามารถหนีบที่ดินกลับไปได้" ดร.ณัฐวุฒิ ระบุ

ดร.ณัฐวุฒิ กล่าวอีกว่าในมาตรา 231(2) รัฐธรรมนูญบัญญัติว่า กฎ คำสั่ง การกระทำอื่นใด”ของหน่วยงานรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐมีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย ตรงนี้ต้องถามว่า ส.ส.เต้ มงคลกิตติ์ไปร้องผู้ตรวจการ ร้องประเด็นไหนหากร้องเฉพาะร่างกฎกระทรวงฯที่ยังไม่มีสถานะเป็นกฎกระทรวง คำร้องนั้นย่อมตกไป เพราะยังไม่เข้าหลักเกณฑ์คดีพิพาทความชอบด้วยกฎหมายของกฎที่ออกโดยคณะรัฐมนตรี หรือออกตามมติคณะรัฐมนตรี ตามมาตรา 11(2) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 ประกอบกับ “กฎ”ตามความในมาตรา 5 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฎิบัติราชการทางปกครอง มีผลบังคับใช้เป็นการทั่วไป ตราบใดที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยยังไม่ลงนามและประกาศใช้ ยังไม่เข้าเงื่อนไขเป็นบุคคลที่ได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายตามมาตรา 42 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน

"ตั้งข้อสังเกตว่า หากเห็นว่า กฎกระทรวงฉบับปี 45 มีผลบังคับใช้อยู่ ที่ออกตามพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายที่ดิน(ฉบับที 8) พ.ศ.2542 เท่าที่เห็น ยังไม่มีบุคคลใดออกมาคัดค้านว่า การได้มาซึ่งที่ดินคนต่างด้าว เป็นการเสียสิทธิสภาพนอกอาณาเขต เสียดินแดน หรือขายชาติ แต่กลับนิ่งเงียบโดยเฉพาะพรรคเพื่อไทย นายจตุพร พรหมพันธุ์ เป็นส.ส.และรองโฆษกพรรคพลังประชาชน จัดรายการทีวี ความจริงวันนี้ ในปี 2551 ไม่เห็นคัดค้าน หรือพูดถึงแม้แต่น้อย แต่วันนี้ มาเป็นแกนนำหลอมรวมประชาชน กลับมาร้องโวยวาย ซึ่งการได้มาโดยการซื้อขายที่ดินกรรมสิทธิ์ชาวต่างชาติถือครองเช่นกัน"

นักกฎหมายผู้นี้ กล่าวว่าจะเห็นได้ว่าช่องทางยื่นคำร้องต่อผู้ตรวจการแผ่นดิน อาศัยช่องมาตรา 231(1) เห็นว่า บทบัญญัติแห่งกฎหมาย ป.ที่ดิน มาตรา 96 ทวิ มาตรา 96 ตรี ขัดต่อรัฐธรรมนูญ ข้ออ้างว่า เสียดินแดนบ้าง ขายชาติบ้าง อ้างถึงรักษาแผ่นดินบรรพบุรุษสมัยอยุธยาโน่น แก้ง่ายๆ เพื่อตัดไฟแต่ต้นลมกลับไม่ทำกัน คือยกเลิกกฎหมาย 2 มาตรานี้ เพราะกฎกระทรวงเป็นเพียงกลไกเครื่องมือสร้างหลักเกณฑ์วิธีการและเงื่อนไขที่รัฐกำกับควบคุมเท่านั้น

"จุดอ่อนรัฐบาลต้องการฟื้นฟูประเทศ กระตุ้นเศรษฐกิจสร้างแรงจูงใจต่างชาติ จึงเป็นการง่าย ต่อการหยิบยกเพื่อโจมตีรัฐบาลว่า ขายชาติ ไม่ต่างจากรัฐบาล พล.อ.ชาติชาย ชุณหะวัน ที่โดนกระแสในปี 2531 จึงล้มเลิกไป การแก้ไขกฎหมายที่ดินในปี 2542 สมัยชวน หลีกภัย แค่ตั้งแท่น แต่ขาดกฎกระทรวง จึงมาเกิดในยุคสมัยนายทักษิณ ชินวัตร ปี 2545 นั่นเอง" ดรณัฐวุฒิ กล่าว