10 มี.ค.2564 - นายคำนูณ สิทธิสมาน สมาชิกวุฒิสภา (ส.ว.) โพสต์เฟซบุ๊กในรูปบทความเรื่อง ‘อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ’ มุมมองทางวิชาการต่อว่าที่คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ 11 มีนา มีเนื้อหาว่า คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญคดีแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในวันพรุ่งนี้สำคัญมากถึงมากที่สุด !

ณ ที่นี้จะขอพูดสรุปประเด็นเฉพาะมุมมองทางวิชาการในข้อกฎหมายเท่านั้น

กฎหมายมหาชน !

ศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยตอบโจทย์ว่า... 

รัฐสภามีอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ 2560 ให้เกิดกระบวนการตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญ เพื่อจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ทั้งฉบับ (โดยห้ามเปลี่ยนแปลงหมวด 1 และหมวด 2) เสนอต่อประชาชนเพื่อลงประชามติให้ใช้แทนรัฐธรรมนูญ 2560 หรือไม่ ? ซึ่งแตกต่างไปจากโจทย์ที่เคยมีไปถึงศาลรัฐธรรมนูญเมื่อ 9 ปีที่แล้วปี 2555

โจทย์เมื่อ 9 ปีก่อนถามในอีกลักษณะหนึ่งว่าญัตติเสนอขอแก้ไขรัฐธรรมนูญ 2550 เพื่อให้เกิดกระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับถือเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองหรือเปลี่ยนแปลงรูปแบบรัฐหรือไม่ โดยศาลรัฐธรรมนูญในคำวินิจฉัยที่ 18-22/2555 ตอบในท้ายที่สุดว่าไม่เป็น และไม่ผิด แต่มีคำวินิจฉัยประเด็นหนึ่งในตอนต้นว่าหากจะแก้ไขรัฐธรรมนูญ 2550 เพื่อให้เกิดกระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ในฐานะที่รัฐธรรมนูญ 2550 ผ่านการลงประชามติมา ดังนั้นจึง ‘ควร’ ไปทำประชามติก่อน ในฐานะที่ประชาชนเป็น ‘อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ’ ที่เหนือกว่าอำนาจของรัฐสภา

ครั้งนั้น ฮือฮากันมากตรงคำว่า ‘อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ’ (ขออนุญาตวงเล็บภาษาวิชาการสั้น ๆ ว่า pouvoir constituant) ที่เคยอยู่แต่ในตำรากฎหมายมหาชนมาปรากฎในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเป็นครั้งแรก
และก็ทำให้เชื่อกันตั้งแต่บัดนั้นว่าถ้าจะแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อให้เกิดกระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับในโอกาสต่อไปจะต้องมีการทำประชามติก่อน เสมือนให้ผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญยินยอมอนุญาต ไม่ใช่แค่แก้ไขเพิ่มเติมมาตราว่าด้วยวิธีการแก้ไขรัฐธรรมนูญโดยอำนาจรัฐสภาเฉย ๆ เหมือนเมื่อปี 2539 แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ 2534 ก่อให้เกิดการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับอันเป็นที่มาของรัฐธรรมนูญ 2540
เพราะในทางทฤษฎีแล้ว ‘อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ’ เป็นอำนาจสูงสุด ไม่มีข้อจำกัด รวมทั้งการอนุญาตให้มีการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ เคยเกิดขึ้นมาแล้วในต่างประเทศที่เป็นต้นทางทฤษฎีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ที่อ้างอิงเป็นตัวอย่างทางวิชาการกันมากคือการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ของฝรั่งเศสในปีค.ศ. 1946 และโดยเฉพาะอย่างยิ่งในปีค.ศ. 1958

รัฐสภาแม้มีอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ แต่ก็มีข้อจำกัด เพราะถือว่าเป็นเพียงการใช้ ‘อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่ได้รับมอบมา’ (pouvoir constituant dérivé) เท่านั้น
ทุกคนเคารพคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ หรือจะพูดว่าเชื่อคำแนะนำของศาลรัฐธรรมนูญในกรณีนี้เมื่อ 9 ปีที่แล้ว

ประเด็นที่ถกเถียงกันของรัฐธรรมนูญ 2560 ในช่วงต้น ๆ ของการเสนอร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมเพื่อให้เกิดกระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ครั้งนี้คือ...

- จะทำประชามติช่วงไหน จะต้องเป็นการก่อนที่จะเสนอร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมเท่านั้น หรือเมื่อร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมผ่านรัฐสภาวาระ 3 แล้วก็ได้

- ทำประชามติครั้งเดียว คือเมื่อผ่านวาระ 3 แล้ว หรือ 2 ครั้ง ครั้งแรกก่อนเสนอร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม ครั้งที่ 2 หลังร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมนั้นผ่านวาระ 3 แล้ว

ทั้งนี้ ก็เพราะเหตุที่รัฐธรรมนูญ 2560 มาตราว่าด้วยวิธีการแก้ไขรัฐธรรมนูญ (มาตรา 256) บัญญัติไว้แตกต่างจากรัฐธรรมนูญ 2550

คือรัฐธรรมนูญ 2560 กำหนดว่าการแก้ไขวิธีการแก้ไขรัฐธรรมนูญ (ซึ่งรวมถึงการแก้ไขเพิ่มเติมหมวดใหม่ว่าด้วยกระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่) เป็น 1 ใน 6 ประเด็นที่จะต้องนำไปทำประชามติหลังผ่านรัฐสภาวาระ 3 แล้ว

แต่โจทย์ใหม่ที่เกิดขึ้นในภายหลัง และกลายเป็นญัตติที่ผ่านมติรัฐสภาเป็นคำถามส่งไปยังศาลรัฐธรรมนูญไม่ใช่ประเด็นข้อถกเถียงนี้

หากแต่ไปไกลกว่านี้ คือเป็นการถามใหม่ว่ารัฐสภามีอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ 2560 เพื่อให้เกิดกระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ทั้งฉบับ หรือไม่ ? ซึ่งผู้ตั้งโจทย์เห็นว่าไม่มีอำนาจและทำไม่ได้โดยเด็ดขาด เพราะขัดรัฐธรรมนูญ 

การจะทำประชามติกี่ครั้ง เมื่อไร จึงไม่ใช่ประเด็น เพราะเมื่อขัดรัฐธรรมนูญเสียแล้วจึงเป็นเหตุต้องห้าม ไม่อาจทำประชามติได้ 

คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในวันพรุ่งนี้มีได้ 2 แนวทาง
แนวทางแรก - มีอำนาจ, ทำได้ 
แนวทางที่สอง - ไม่มีอำนาจ, ทำไม่ได้

ถ้าศาลตอบโจทย์ไปในแนวทางแรกว่ารัฐสภามีอำนาจ ทำได้ ก็เชื่อว่าจะเดินตามทิศทางของข้อแนะนำในคำวินิจฉัยที่ 18-22/2555 ที่ว่าทำได้ภายใต้เงื่อนไขว่าจะต้องผ่านการลงประชามติก่อน เสมือนเป็นการได้รับอนุญาตจากประชาชนผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ส่วนจะเป็นการทำประชามติครั้งเดียว หรือ 2 ครั้ง ด้วยคำถามอะไร ก็เชื่อว่าจะเป็นการขยายคำวินิจฉัยเมื่อ 9 ปีที่แล้วในประเด็นทฤษฎีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญให้ชัดเจนขึ้น โดยปรับใช้กับรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันที่บัญญัติให้การแก้ไขวิธีการแก้ไขรัฐธรรมนูญต้องไปลงประชามติหลังผ่านกระบวนการทางรัฐสภาวาระ 3 อยู่แล้ว

แต่ถ้าศาลตอบโจทย์ไปในแนวทางที่สองว่ารัฐสภาไม่มีอำนาจ ทำไม่ได้ - ก็จบ !

โดยจะไม่ได้จบแค่ร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมที่รอลงมติวาระ 3 ในวันที่ 17 มีนาคมเท่านั้น แต่จะจบบริบูรณ์เบ็ดเสร็จเด็ดขาดยาวไปเลย

เพราะจะมีผลทำให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อให้เกิดกระบวนการตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นมาจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เพื่อเสนอต่อประชาชนลงประชามติ จะไม่สามารถทำได้ อย่างน้อยก็ตลอดอายุของรัฐธรรมนูญ 2560 !!

แน่นอนว่าทุกคนเคารพศาลรัฐธรรมนูญ และแน่นอนว่าทุกคนทุกองค์กรรวมทั้งรัฐสภาต้องผูกพันและปฏิบัติตาม
แต่จะเกิดคำถามในทางทฤษฎีกฎหมายมหาชนตามมาหรือไม่ แค่ไหน เพียงใด ก่อนอื่นต้องดูว่าศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยไปในแนวทางที่สองนี้หรือไม่ และมีสารัตถะแห่งเหตุผลอย่างไรก่อนเป็นปฐม

โดยเฉพาะประเด็นที่ว่าถ้าเป็นเช่นนี้แล้ว ‘อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ’ ที่ตามทฤษฎีกฎหมายมหาชนบอกว่าเป็นอำนาจสูงสุด ทำได้ทุกอย่าง ไม่มีข้อจำกัด ก็จะกลายเป็นมีข้อจำกัดเสียแล้ว คือไม่สามารถอนุญาตให้มีการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ได้ และโดยเฉพาะอย่างยิ่งเป็นข้อจำกัดอำนาจที่เกิดจากรัฐธรรมนูญฉบับเดิมที่อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเคยอนุญาตให้ใช้เองจากการประชามติครั้งก่อนหน้า จะเป็นอีกบทสำคัญหนึ่งในตำราวิชากฎหมายมหาชนของประเทศไทย