หลายท่านที่ติดตามรายงานข่าวเกี่ยวกับการที่สถาบันอนุญาโตตุลาการของประเทศสิงคโปร์กำลังเริ่มการพิจารณาข้อพิพาทคดีเหมืองทองคำของข้อตกลงเขตการค้าเสรี ไทย-ออสเตรเลีย และมีความสนใจเกี่ยวกับกระบวนการระงับข้อพิพาททางธุรกิจที่องค์กรอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศตามความเห็นชอบของคู่พิพาท ซึ่งการตัดสินให้ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งชนะ (Awards) ข้อพิพาทนั้น ถือเป็นข้อยุติสิ้นสุดและผูกพันตามกฎหมาย แต่ย่อมสามารถฟ้องร้องต่อศาลในประเทศที่องค์กรอนุญาโตตุลาการนั้นนั่งบัลลังก์อยู่ได้ หากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่เห็นด้วยกับผลการวินิจฉัยการระงับข้อพิพาท

ตามความเป็นจริงแล้วกระบวนการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการถือเป็นการระงับข้อพิพาททางธุรกิจระหว่างธุรกิจด้วยกันแต่ในกรณีที่รัฐคู่สัญญาตกลงและยินยอมที่จะใช้ระบบอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ ดังที่ปรากฏอยู่บ่อย ๆ ในข้อตกลงการเปิดเสรีทางการค้าและการลงทุน หรือที่เรียกว่า การระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน (Investor - State Dispute Settlement – ISDS) ในการระงับข้อพิพาทมักใช้รูปแบบกฎหมายในสองลักษณะของสองหน่วยงาน กล่าวคือ UNCITRAL (United Nations Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States หรือที่เรียกว่า UNCITRAL Rules of Arbitration) และอีกองค์กรหนึ่งคือ ICSID หรือ International Center for the Settlement of Investment Disputes ที่ผลักดันโดยธนาคารโลก เพื่อดึงดูดนักลงทุนนักธุรกิจให้เข้ามาลงทุนในประเทศกำลังพัฒนา

โดยหลักกฎหมายของชาติที่มีอธิปไตยแล้วรัฐบาลย่อมอยู่ในฐานะที่ไม่อาจถูกฟ้องร้องได้ แต่ถ้ารัฐเข้ามาเป็นคู่กรณีในการทำธุรกิจที่มีข้อพิพาทและถ้าปรากฏว่าในข้อตกลงสัญญาทางการค้าและการลงทุน รัฐคู่สัญญายินยอมให้ระงับข้อพิพาทโดยกระบวนการอนุญาโตตุลาการแล้ว ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศ คู่พิพาทสามารถกำหนดหลักการพักกฎหมายของประเทศคู่พิพาทไว้ชั่วคราวและกำหนดเวลา       ในการพิจารณาข้อพิพาทโดยองค์คณะอนุญาโตตุลาการเพียงครั้งเดียว โดยอาจให้คำวินิจฉัยอนุญาโตตุลาการในสามลักษณะ ได้แก่ การให้คำวินิจฉัยเพียงบางส่วน (Partial) หรือชั่วคราว (Interim) หรือเป็นข้อยุติสิ้นสุด (Final) โดยสามารถนำสืบเพื่อให้มีการรวมเอาผู้เสียหายร่วมหรือโจทก์จำเลยร่วม (Joinder of Additional Parties) ได้ อีกทั้งยังสามารถยกคำร้องขอให้เปลี่ยนตุลาการในองค์คณะ และยังสามารถให้มีการให้คำวินิจฉัยคดีเพิ่มเติมจากอนุญาโตตุลาการฉุกเฉิน ในองค์กรตุลาการนั้น ๆ ได้อีกด้วย

โดยทั่วไปในการทำข้อตกลงการค้าและการลงทุนเสรี ประเทศคู่สัญญามักจะต้องเจอกับข้อบทที่สำคัญที่สุดข้อบทหนึ่ง ว่าด้วยการคุ้มครองผู้ลงทุนและการระงับข้อพิพาทของนักลงทุนต่างประเทศกับรัฐและการให้ความยุติธรรมแก่นักลงทุนของประเทศคู่สัญญา เพื่อดึงดูดนักลงทุนโดยการสร้างความมั่นใจว่ารัฐจะไม่กระทำการใด ๆ ที่เป็นการเอาเปรียบ กีดกันหรือยกเลิกสัญญา

สำหรับประเทศสิงคโปร์ได้มีการตั้งองค์กร SIAC หรือ Singapore International Arbitration Centre มาตั้งแต่ปี 1991 และมีผู้ขึ้นทะเบียนอนุญาโตตุลาการที่มาจากผู้ชำนาญการด้านต่าง ๆ มากมายจากหลาย ๆ ประเทศ หรือเป็นชาวต่างประเทศที่มีถิ่นพำนักและขึ้นทะเบียนไว้ในประเทศนั้น ๆ เช่น ในกรณีสิงคโปร์จะมาจากหลายประเทศที่เป็นผู้ร่วมลงนามในข้อตกลงนิวยอร์ค New York Convention และใช้กฎข้อบังคับของ UNCITRAL หรือ United Nations Commission on International Trade Laws เป็นหลัก ดังนั้นจึงไม่ต้องสงสัยว่าเหตุใด SIAC จึงได้รับการยกย่องว่าเป็นหนึ่งในห้าเสือขององค์กรอนุญาโตตุลาการของโลก และเป็นที่สองรองจากฮ่องกง

คำถามที่มักจะถามคือเคยมีคดีใดบ้างไหมที่เกิดจากข้อพิพาทของข้อตกลงเปิดเสรีทางการค้าและ การลงทุนที่เกี่ยวข้องกับกรณีพิพาทระหว่างนักลงทุนต่อรัฐ

แน่นอนที่สุดว่ามีอยู่หลายคดีและเกี่ยวข้องคล้ายคลึงกัน เช่น ในกรณีพิพาทเรื่องการทำเหมืองทองแดงที่รัฐบาลสหรัฐ แคนาดา และออสเตรเลียได้สัมปทานการทำเหมืองในชิลีและเปรูผ่านการทำข้อตกลงเปิดเสรีทางการค้าและการลงทุนทวิภาคี ซึ่งกำหนดให้ใช้รูปแบบที่นักลงทุนต่างประเทศสามารถฟ้องระงับข้อพิพาทต่อรัฐได้

ในกรณีชิลี CODELCO เป็นรัฐวิสาหกิจชิลี ที่รับสัมปทานทำเหมืองทองแดงเป็นอันดับหนึ่ง โดยมี แคนาดาและออสเตรเลียเป็นอันดับสองและอันดับสามรองลงมา แต่สัมปทานแคนาดารุกล้ำดินแดนศักดิ์สิทธิ์ของบรรพบุรุษเผ่าพื้นเมืองในพื้นที่ และทำให้เกิดการประท้วงอย่างรุนแรง ส่วนสัมปทานออสเตรเลียกระทบต่อแหล่งน้ำใต้ดินที่สูบขึ้นมาทำเหมืองในเขตทุ่งหญ้าเลี้ยงสัตว์สำคัญ La Guanilla ของเผ่า Cancosa ยิ่งกว่านั้นกระทบแหล่งเพาะพันธุ์ปลาแซลมอนที่ชิลีส่งออกเป็นอันดับสองของโลก อย่างไรก็ดี เนื่องจากมีการต่อต้านโดยใช้กำลังจากรัฐ เรื่องจึงถูกนำเข้าสู่คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนด้วย

สำหรับกรณีอนุญาโตตุลาการที่สิงคโปร์ในที่สุดแล้วผลการวินิจฉัยของรูปแบบ UNCITRAL จะทำให้คดีสิ้นสุดโดยเร็ว และหากไม่พอใจในค่าปรับสินไหมก็ให้ไปฟ้องศาลในประเทศที่อนุญาโตตุลาการนั้นนั่งบัลลังก์ ในที่นี้ก็คือศาลในประเทศสิงคโปร์ และเร็วกว่า ICSID Rules ซึ่งสามารถที่จะตั้งองค์คณะเฉพาะกิจ มาพิจารณาใหม่ได้อีกถึงสองครั้ง และคำสั่งของ ICSID ถือเป็นคำสั่งศาล

จะเห็นว่ารูปแบบ UNCITRAL น่าจะมีความยืดหยุ่นและเปิดทางให้คู่พิพาททั้งสองได้หาทางประนีประนอมมากกว่า

ไม่ว่าผลการวินิจฉัยจะออกเป็นอย่างไร ข้อพิพาทนี้จะเป็นคดีตัวอย่างที่จะตัดสินว่าการลงนามให้สัตยาบันแก่ข้อตกลงการเปิดเสรีทางการค้าและการลงทุนสมัยใหม่ต่อไปจะต้องคำนึงถึงผลกระทบต่อนักลงทุนและประชาชน ซึ่งเป็นผู้ที่อาจได้รับผลกระทบทั้งทางตรงและทางอ้อม ซึ่งในบางกรณีผลแห่งการวินิจฉัยจะเป็นกรณีตัวอย่างว่า ในอนาคตประเทศไทยจะเป็น "ฮับ" ของการลงทุนที่ใช้บังคับกฎหมายตามกระบวนการยุติธรรม (Due Process of Law) หรือเป็นสมรภูมิที่ไม่มีใครอยากเข้ามาทำการค้าและการลงทุนด้วย

กฤษฎา เปี่ยมพงศ์สานต์

รองประธานกรรมการการแข่งขันทางการค้า

คอลัมน์ เวทีพิจารณ์นโยบายสาธารณะ