สถานการณ์โควิด 19 ในปัจจุบัน

ภายในช่วงระยะเวลาอันสั้นที่องค์การอนามัยโลกได้ประกาศให้โรคโควิด 19 เป็นโรคระบาดอันตรายเมื่อวันที่ 11 มีนาคม 2563 ประเทศต่าง ๆ ได้ทยอยกันปิดประเทศ ยุติการทำงานและการเดินทาง ธุรกิจต่าง ๆ ต้องปิดตัวลงเป็นผลให้มีผู้ตกงานทันทีทั่วทั้งโลกหลายสิบล้านคน เป็นผลทำให้ธุรกิจและห่วงโซ่อุปสงค์อุปทานรวมทั้งห่วงโซ่การผลิตขาดสะบั้น รัฐบาลหลายประเทศประสบกับปัญหาการขาดดุลงบประมาณทันที เพราะต้องนำงบประมาณมารักษาคนป่วยล้นโรงพยาบาล และเยียวยาให้ผู้ที่ถูกปลดจากงาน หลายประเทศขาดดุลบัญชีเดินสะพัดและดุลการชำระเงิน เพราะต้องนำเงินไปชำระหนี้ต่างประเทศ หลายประเทศต้องขอความช่วยเหลือจากกองทุนการเงินระหว่างประเทศหรือไอเอ็มเอฟ

ภายใต้สภาวะการชะงักงันอย่างกระทันหันของเศรษฐกิจโลกดังกล่าว สิ่งแรก ๆ ที่คาดว่าจะเกิดขึ้นคือ การปิดตัวของบริษัทต่าง ๆ การปลดคนงาน การขาดกระแสเงินสด การลดการบริโภค และการเลิกกิจการ ที่มีผลเด่นชัดต่อผู้บริโภคคือ การฉวยโอกาสขึ้นราคาสินค้าเพื่อค้ากำไรเกินควรในช่วงวิกฤติเศรษฐกิจหรือสภาวะขาดแดลน เช่น ไข่ เจลล้างมือและหน้ากากอนามัย เป็นต้น

สำหรับบริษัทขนาดใหญ่ที่มีอำนาจเหนือตลาดนั้น เมื่อพบว่าเกิดการล้มหายตายจากของบริษัทในห่วงโซ่การผลิตสินค้าที่ขาดแคลนและจำเป็น บางรายย่อมถือโอกาสที่จะตั้งราคาสูงอย่างไม่เป็นธรรม ซึ่งมีความสุ่มเสี่ยงที่จะกระทำผิดกฎหมายการแข่งขันทางการค้าได้ ซึ่งหากพิสูจน์การมีอำนาจเหนือตลาดได้ก็อาจถูกพิจารณาว่ากระทำผิดตามมาตราต่าง ๆ ของพระราชบัญญัติฉบับนี้

คำถามแรกที่ผู้ประกอบการมักอ้างบ่อย ๆ คือ ไม่ทราบว่ามีกฎหมายฉบับนี้และไม่ทราบว่าต้องประพฤติปฏิบัติตัวอย่างไร

กฎหมายการแข่งขันทางการค้าโดยย่อ

อันที่จริงกฎหมายการแข่งขันทางการค้าได้มีการตราขึ้นเมื่อ 21 ปีที่แล้ว คือเมื่อปี พ.ศ. 2542 แต่ไม่สามารถบังคับใช้กฎหมายได้ตามเจตนารมย์ เนื่องจากบทลงโทษล้วนแต่เป็นการลงโทษในคดีอาญาซึ่งเป็นกระบวนการพิจารณาที่ต้องมีการพิสูจน์อย่างถี่ถ้วนจนสิ้นสงสัยและใช้เวลานาน ดังนั้นจึงมีผู้ตั้งข้อสังเกตว่ากฎหมายฉบับ ปี พ.ศ. 2542 เป็นเสือกระดาษไม่สามารถจับผู้กระทำผิดมาลงโทษได้

ดังนั้นกฎหมายแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 จึงเป็นหนึ่งในกฎหมายปฏิรูป ที่สร้างความเป็นธรรมทางธุรกิจโดยทำหน้าที่เป็นผู้บังคับใช้กฎหมายในการกำกับดูแล สร้างความยุติธรรมให้เกิดขึ้น เพื่อให้ธุรกิจสามารถแข่งขันกันได้อย่างยุติธรรม

กฎหมายแข่งขันนี้มีไว้เพื่อควบคุมพฤติกรรมการผูกขาดทางการค้าไม่ให้รายใหญ่รายเดียวหรือหลายรายรวมหัวกันปฏิบัติทางการค้าที่ไม่ชอบธรรมต่อผู้ประกอบธุรกิจ การชักจูง บังคับข่มขู่ รังแกหรือกีดกันคู่แข่ง ไม่ให้เข้าสู่ตลาดหรือเลือกปฏิบัติโดยไม่ชอบธรรม ชักจูงบังคับลูกค้าของคู่แข่งที่อยู่ในตลาดเดียวกันหรือใช้อำนาจเหนือตลาดหรืออำนาจต่อรองที่เหนือกว่าทำธุรกรรมกับคู่ค้าอย่างไม่เป็นธรรม

คำจำกัดความของผู้มีอำนาจเหนือตลาด คือ ผู้ประกอบธุรกิจรายหนึ่งรายใดที่มีส่วนแบ่งตลาดเกิน 50% และมีรายได้ในปีที่ผ่านมามากกว่าหนึ่งพันล้านบาท หรือในตลาดนั้น ๆ มีผู้ประกอบธุรกิจสามรายรวมกันแล้วมีส่วนแบ่งตลาดมากกว่า 75% (ยกเว้นผู้ประกอบธุรกิจรายหนึ่งรายใดใน 3 รายนี้ที่มีส่วนแบ่งตลาดในปีที่ผ่านมาต่ำกว่า 10%) และทั้งสามรายจะต้องมียอดขายของแต่ละรายเป็นจำนวนเงินเกินกว่าหนึ่งพันล้านบาทในปีที่ผ่านมา

ทั้งนี้ได้รวมถึงพฤติการณ์ต้องห้ามต่าง ๆ ไว้พอสังเขป เช่น การกำหนดราคาขายต่ำกว่าต้นทุนรวม การกำหนดราคาขายเพื่อกำจัดคู่แข่ง การกำหนดราคาให้คู่ค้าที่แตกต่างกัน และการกำหนดราคารับซื้อสูงหรือต่ำอย่างไม่เป็นธรรม การกำหนดสิทธิการแบ่งเขต การบังคับขายพ่วง การบังคับให้ปฏิเสธการทำธุรกิจกับผู้อื่น การลดปริมาณสินค้าต่ำกว่าความต้องการของตลาด และการแทรกแซงการประกอบธุรกิจโดยไม่มีเหตุผลสมควร การร่วมกันฮั้วราคา การลดคุณภาพ การแต่งตั้งมอบหมายให้บุคคลใดแต่ผู้เดียวเป็นผู้จำหน่าย การห้ามผู้ประกอบธุรกิจในประเทศทำนิติกรรมหรือสัญญากับผู้ประกอบธุรกิจในต่างประเทศอย่างไม่มีเหตุผลสมควร อันก่อให้เกิดการผูกขาดหรือจำกัดการค้าอย่างไม่เป็นธรรมซึ่งอาจส่งผลกระทบอย่างร้ายแรงต่อเศรษฐกิจและผลประโยชน์ของผู้บริโภคโดยรวม เป็นต้น

กฎหมายการแข่งขันทางการค้าภายใต้สถานการณ์โควิด

ภายใต้สถานการณ์โควิดที่ยังไม่ยุตินี้ นอกจากอาจจะเกิดผลกระทบอย่างร้ายแรงต่อธุรกิจแล้ว ยังอาจเกิดเศรษฐกิจหดตัวอย่างหนักจนทำให้เกิดการควบรวมธุรกิจอย่างไม่เป็นมิตร (Hostile Takeover) ซึ่งตามกฎหมายต้องแจ้งหรือขออนุญาตแล้วแต่กรณีตามมาตรา 51 อาจจะเกิดกรณีพฤติกรรมการผูกขาดกักตุนสินค้าและการทำธุรกิจโดยไม่เป็นธรรมต่าง ๆ เช่น การค้ากำไรเกินควร (Price Gouging) และการฮั้วราคาหรือกำหนดราคาร่วมกัน การบังคับสัญญาอย่างไม่เป็นธรรม ตลอดจนการฮั้วกันผูกขาดตัดตอน ซึ่งการมีพฤติกรรมดังเช่นว่านี้ ทางสำนักงานและคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าย่อมมีหน้าที่ที่จะบังคับใช้กฎหมายตามเจตนารมย์อย่างเคร่งครัด

นโยบายสาธารณะภายใต้การแข่งขันทางการค้าและโควิด 19

ในที่สุดแล้วจะเห็นว่านโยบายสาธารณะและกระบวนการยุติธรรมย่อมต้องเอื้อและทำงานร่วมกันกับกระบวนการทำธุรกิจและการค้าที่เสรีและเป็นธรรม ไม่ใช่อยู่เพียงการเปิดเสรีเพื่อลดภาษีหรือการใช้มาตรการตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรือสนธิสัญญาระหว่างประเทศ หรือขององค์การระหว่างประเทศแต่เพียงอย่างเดียว แต่ยังสามารถบังคับใช้กฎหมายภายในประเทศได้ เพราะได้มีการปรับปรุงให้ทันสมัยและนำตัวอย่างการพิจารณาคดีตามหลักสากลมาประกอบ เพื่อสร้างความเป็นธรรมให้กับธุรกิจต่าง ๆ รวมทั้งประกอบการพิจารณาในธุรกิจ New Economy, New Normal และภายใต้สถานการณ์โควิดนี้ด้วย ซึ่งเรื่องนี้ถือว่าเป็นเรื่องใหญ่และเป็นเรื่องใหม่ที่ทุกภาคส่วนควรให้ความสนใจอย่างยิ่ง

ที่สำคัญการพัฒนาธุรกิจการค้าออนไลน์ในศตวรรษที่ 21 นี้ ทำให้เกิดสภาวะของการทำลายเทคโนโลยีเก่า ที่ J. S.Schumpeter นักเศรษฐศาสตร์ชาว ออสเตรียน-อเมริกัน ได้เขียนและให้คำจำกัดความมามากกว่า 70 ปีแล้วว่า เป็นการทำลายเทคโนโลยีเก่าอย่างสร้างสรรค์ (Creative Destruction) เพื่อให้เกิดการพัฒนาเทคโนโลยีใหม่และ New Normal ซึ่งทำให้เกิดการใช้เทคโนโลยีดิจิทัล หุ่นยนต์ ปัญญาประดิษฐ์ และนวัตกรรมดิจิทัลมือถืออื่น ๆ มากมาย ทำให้เกิดเศรษฐกิจแพลตฟอร์มหลายมิติ (Multisided Platform) เกิดเศรษฐกิจขนาดและเศรษฐกิจความเร็ว (Economy of Speed) และเศรษฐกิจความหลากหลายเฉพาะตัว (Economy of Scope)       ทำธุรกิจข้ามพรมแดนควบคุมโดยปัญญาประดิษฐ์และอัลกอริทึ่ม (Algorithmic Cross-border Economy ) และสามารถสร้างระบบการจ่ายเงิน (Payment Gateways) และมีเงินดิจิทัล (Cryptocurrencies) ของตนเองโดยไม่ต้องขออนุญาตตั้งสำนักงาน หรือมีที่ทำงานเป็นหลักแหล่งแต่สามารถทำเงินได้มหาศาล ไม่ต้องเสียภาษีข้ามพรมแดน โดยทำให้ธุรกิจโมเดิร์นเทรด ค้าปลีกค้าส่งและดีพาร์ทเมนต์สโตร์ ช็อปปิ้งมอลล์ ศูนย์การค้า ต้องล้มละลาย เข้าสู่กระบวนการพิทักษ์ทรัพย์ และล้มหายตายจากไปเกือบหมดแล้ว รวมถึงการล้มหายตายจากไปของธุรกิจหลายประเภท เช่น สิ่งตีพิมพ์ และหนังสือพิมพ์ เป็นต้น

ปัจจุบันประเทศไทยรับเอารูปแบบการทำลายอย่างสร้างสรรค์นี้มาใช้ในการบริโภคอย่างไม่ลืมหูลืมตา โดยลืมไปว่าภาพรวมของธุรกิจออนไลน์และแพลตฟอร์มดังกล่าวข้างต้น ทำให้เกิดการใช้เศรษฐกิจแอพพลิเคชั่นในการทำธุรกิจ Food Delivery, Online Travel Agency และค้าปลีกค้าส่งบนแพลตฟอร์ม โดยอาจสุ่มเสี่ยงต่อการทำผิดกฎหมายการแข่งขันทางการค้าดังได้กล่าวมาแล้วข้างต้น ดังนั้นจึงใคร่ขอความร่วมมือมายังบริษัทค้าปลีกค้าส่งออนไลน์ รวมทั้งบริษัทต่าง ๆ ที่ดำเนินธุรกิจทั้งสามสาขาได้พิจารณาให้มีและใช้ธรรมาภิบาล และบรรษัทภิบาล ตลอดจนละไว้ซึ่งการปฏิบิติอันอาจสุ่มเสี่ยงต่อการมีข้อตกลงร่วมกัน เพื่อตั้งราคาให้สูงหรือต่ำ อย่างไม่ยุติธรรม หรือมีอำนาจเหนือตลาดแต่ใช้อำนาจนั้นในทางมิชอบ ไม่เป็นธรรมต่อคู่ค้าหรือคู่แข่ง

บทสรุปและข้อเสนอแนะ

สถานการณ์โควิดที่เกิดขึ้นเพียงไม่กี่เดือนได้เข้ามาตอกย้ำการเปลี่ยนแปลงอย่างฉับพลันทันทีของการทำธุรกิจลักษณะใหม่นี้ และเป็นที่น่ากังวลว่าการประกอบธุรกิจของมวลมนุษย์ที่เคยสร้างรายได้และสร้างงานจะมลายหายไปในชั่วพริบตา และรายได้ที่เคยมีเงินสกุลหลักก็จะถูกทดแทนด้วยเงินดิจิทัล ซึ่งความมั่งคั่งในรูปเงินสกุลหลักนับวันรอวันตาย ถ้าไม่มีการออกกฎหมายให้ทันเหตุการณ์ จึงทำให้น่าเป็นห่วงว่าหน่วยงานภาครัฐและกฎหมายที่ออกแบบมาสำหรับเศรษฐกิจดั้งเดิมจะล้าสมัยไปแล้วสำหรับเศรษฐกิจใหม่  New Normal ยุคโควิด ซึ่งจะเป็น Game Changer หลังปี 2020 นี้

ยิ่งไปกว่านั้นหน่วยงานกำกับดูแลทุกหน่วยงาน ควรต้องเริ่มมาถกเถียงและออกความเห็นอย่างตรงไปตรงมา รวมทั้งออกมาตรการควบคุมการทำธุรกิจใหม่ในลักษณะดังกล่าวได้แล้ว ก่อนที่จะสายเกินไป และออกนโยบายสาธารณะในการกำกับดูแลการปฏิวัติอุตสาหกรรมดิจิทัลใหม่นี้ และควรจะถึงเวลาที่เหมาะสมอย่างยิ่งที่หน่วยงานที่เกี่ยวข้องควรออกมาเปิดเผยข้อเท็จจริงในประเด็นต่าง ๆ เหล่านี้ เพื่อให้ประชาชนตระหนักและเข้าใจ โดยหน่วยงานที่เกี่ยวข้องควรทำการศึกษาเชิงลึกให้ชัดเจนถึงความเป็นไปได้หรือเป็นไปไม่ได้ ตลอดจนผลดีผลเสียต่อการเปลี่ยนแปลงทางดิจิทัลนี้ (Digital Transformation) ว่าประเทศมีความเสี่ยงหรือไม่ และควรมีนโยบายสาธารณะเช่นไรในประเด็น Multisided Platform นี้

กฎหมายการแข่งขันทางการค้าเป็นเพียงส่วนหนึ่งของการออกกฎหมายเพื่อปฏิรูปประเทศ ภายใต้สถานการณ์โควิด และ New Normal รวมทั้ง New Economy กฎหมายนี้จะต้องเผชิญกับความท้าทายหลายรูปแบบทั้งในเรื่องการประกอบธุรกิจการค้าที่อาจเปลี่ยนแปลงไป การพิสูจน์หลักทฤษฎีทางเศรษฐศาสตร์ที่อาจต้องมาทบทวนใหม่ การพิสูจน์ทฤษฎีความเสียหายทางเศรษฐศาสตร์ ที่อาจนำมาใช้กับธุรกิจใหม่ ๆ    การพิสูจน์ความผิดตามกฎหมาย และท้ายสุดแต่สำคัญที่สุดคือการปรับตัวบทกฎหมายให้สอดรับกับการเปลี่ยนแปลงทางเทคโนโลยีที่เปลี่ยนแปลงอย่างรวดเร็ว

จึงเป็นเจตนารมย์ของผู้ออกแบบกฏหมายฉบับนี้ที่จำเป็นต้องมีการปรับเปลี่ยนเป็นครั้งคราวให้มีความทันสมัยทัดเทียมกฎหมายและระเบียบกฎเกณฑ์ของหน่วยงานกำกับดูแลอื่น ๆ ได้แก่ กลต. ธปท. กพท. กสทช. กกพ. คปภ. และการบังคับใช้กฎหมายอื่น ๆ ของศาลสถิตย์ยุติธรรม เช่น ศาลปกครอง ศาลอาญา  ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ รวมทั้งสำนักงานอัยการและองค์กรกำกับดูแลอื่น ๆ ซึ่งแต่ละหน่วยงานมีอำนาจเต็มที่ในการกำกับดูแล

จะเห็นว่า คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าไม่ได้เป็นผู้ที่ใช้กฏหมายฉบับนี้เป็นกฎหมายธุรกิจสูงสุดได้ตามอำเภอใจ เพราะมีการคานอำนาจ และป้องกันการใช้กฎหมายโดยขาดหลักเกณฑ์การปฏิบัติตามกระบวนการยุติธรรมที่ต้องคำนึงถึง

วิกฤติโควิด 19 นี้คงเป็นอุทาหรณ์ให้มีการตื่นตัวในทุก ๆ ด้านไม่เพียงแต่กฎหมายแข่งขันทางการค้าเท่านั้น ผู้เขียนหวังว่า คงเป็นประโยชน์ไม่มากก็น้อยต่อการทำประชาพิจารณ์ ของมูลนิธินโยบายสาธารณะในอนาคต

กฤษฎา เปี่ยมพงศ์สานต์

รองประธานกรรมการการแข่งขันทางการค้า

กลุ่มนโยบายสาธารณะเพื่อสังคมและธรรมภิบาล