16 ก.ค.62- นายชัยเกษม นิติสิริ แกนนำพรรคเพื่อไทย โพสต์ข้อความผ่านเฟซบุ๊กส่วนตัวว่า ผมขอตั้งข้อสังเกตเกี่ยวกับคุณสมบัติในการดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีสมัยที่สองของพลเอกประยุทธ์ จันทร์โอชา ดังนี้ครับ

พลเอกประยุทธ์ได้รับการเสนอชื่อเป็น Candidate นายกรัฐมนตรีของพรรคการเมืองหนึ่ง ในระหว่างนั้นท่านได้สวมหมวกไว้สองใบ ใบหนึ่งคือตำแหน่งนายกรัฐมนตรีส่วนอีกใบหนึ่งคือตำแหน่งหัวหน้าคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ

หมวกใบแรกไม่มีปัญหาในเรื่องคุณสมบัติการเป็นนายกรัฐมนตรีเพราะนายกรัฐมนตรีเป็นตำแหน่งข้าราชการการเมือง ย่อมได้รับการยกเว้นตามรัฐธรรมนูญมาตรา 98(12) แต่หมวกใบที่สองในตำแหน่งหัวหน้า คสช. นั้น

ผมได้ตรวจสอบข้อเท็จจริงและหลักกฏหมายในเรื่องนี้ได้ความว่า แนวคำพิพากษาฎีกาตั้งแต่อดีตจนถึงปัจจุบันและคาดว่าจะยังคงเป็นแนวบรรทัดฐานของศาลในโอกาสต่อไปข้างหน้า ได้วางหลักไว้ว่า “ผู้ทำการรัฐประหารสำเร็จย่อมถือเป็นผู้ ได้อำนาจรัฏฐาธิปัตย์มีอำนาจในการสั่งการทุกประการ” คือเป็นตำแหน่งพิเศษจึงอยู่เหนือความเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ เหตุที่มีการตัดสินในลักษณะนี้คงมีเหตุผลว่าการปฏิวัติรัฐประหารเมื่อทำโดยผู้ที่มีอำนาจสั่งการกองกำลังและมีอาวุธพร้อมย่อมไม่มีผู้ใดจะต่อสู้กับอำนาจดังกล่าวได้

อย่างไรก็ตาม ผมเห็นว่าอำนาจรัฏฐาธิปัตย์ย่อมสิ้นไปเมื่อมีพระบรมราชโองการโปรดเกล้าให้มีรัฐธรรมนูญไม่ว่าจะเป็นฉบับชั่วคราวหรือฉบับถาวรประกาศใช้ ปัญหาที่ต้องพิจารณาต่อไปมีว่า ตำแหน่งหัวหน้าคสช. เมื่อมิได้มีอำนาจรัฐาธิปัตย์แล้ว จะมีสถานะเป็นเจ้าหน้าที่อื่นของรัฐหรือไม่

ในประเด็นนี้ได้มีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 5/ 2543 ตีความคำว่าเจ้าหน้าที่อื่นของรัฐ ต้องมีลักษณะดังต่อไปนี้ 
1. ได้รับแต่งตั้งหรือเลือกตั้งตามกฏหมาย
2. มีอำนาจหน้าที่ดำเนินการหรือปฏิบัติการให้เป็นไปตามกฎหมายและปฏิบัติงานประจำ 
3. อยู่ในบังคับบัญชาหรือในกำกับดูแลของรัฐ
4. มีเงินเดือนค่าจ้างหรือค่าตอบแทนตามกฏหมาย

จะเห็นได้ว่าพลเอกประยุทธ์ในตำแหน่งหัวหน้า คสช. ที่ได้รับการโปรดเกล้าแต่งตั้งมีอำนาจหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญและกฎหมายอื่นในการออกคำสั่งต่างๆมากมายอาทิคำสั่งโยกย้ายข้าราชการ คำสั่งเรียกให้นายสมบัติ บุญงามอนงค์ มารายงานตัวดังที่ปรากฏในคำพิพากษาฎีกาที่กล่าวถึงข้างต้น อีกทั้งพลเอกประยุทธ์ ในตำแหน่งหัวหน้าคสช. ก็ได้รับเงินจากการดำรงตำแหน่งจากรัฐจำนวน 75,590 บาทต่อเดือนและเงินเพิ่มจำนวน 50,000 บาทต่อเดือน (รวมเป็นจำนวนเดือนละ 125,590 บาทต่อเดือน)

ดังนั้นเมื่อดูจากการตีความคำว่าเจ้าหน้าที่อื่นของรัฐ ของศาลฎีกาฯ ผมจึงเห็นว่าการดำรงตำแหน่งหัวหน้าคสช. ของพลเอกประยุทธ์ จะแปลความเป็นอื่นใดไม่ได้นอกจากเป็นเจ้าหน้าที่อื่นของรัฐ ซึ่งมีผลทำให้พลเอกประยุทธ์ขาดคุณสมบัติในการเป็นนายกรัฐมนตรีในรัฐบาลชุดใหม่ตามมาตรา 160 (6)ประกอบกับมาตรา 98( 15)

ความคิดเห็นของผมซึ่งอ้างอิงจากแนวทางคำวินิจฉัยของศาลฎีกาและข้อกฎหมายที่กล่าวมาแล้ว สอดคล้องกับความกังวลของนักกฏหมายหลายท่านที่มีความเห็นในทำนองเดียวกันกับผม จึงได้มีการดำเนินการยื่นเรื่องให้สภาผู้แทนราษฎรเพื่อนำเสนอศาลรัฐธรรมนูญให้วินิจฉัย

คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญไม่ว่าผลจะออกมาเป็น อย่างไรย่อมส่งผลกระทบต่อเรื่องอื่นๆทางการเมืองและไม่ใช่การเมือง เป็นต้นว่าผลต่อความรับผิดในค่าเสียหายเกือบ 3 หมื่นล้านในกรณีปิดเหมืองทองอัคราตามประกาศคำสั่งคสช. ที่พลเอกประยุทธ์ได้สั่งให้มีการระงับการสำรวจและการประกอบกิจการทำเมืองแร่ทองคำ ของบริษัท อัครารีซอร์สเซส จำกัด(มหาชน) ซึ่งถ้าศาลตัดสินว่าพลเอกประยุทธ์เป็นเจ้าหน้าที่รัฐ คนไทยทุกคนต้องร่วมกันรับผิดชอบค่าเสียหายดังกล่าว แต่ถ้าพลเอกประยุทธ์ไม่ใช่เจ้าหน้าที่รัฐ ตัวท่านเองอาจจะต้องรับผิดค่าเสียหายเป็นส่วนตัว

ผมมีความเห็นเพิ่มเติมต่อไปอีกว่าหากศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าตามกฏหมายยังไม่สามารถหาความชัดเจนในการตัดสินใจในเรื่องนี้ได้ ก็มีแนวทางที่ศาลรัฐธรรมนูญเคยใช้ในการตีความกรณีของอดีตนายกรัฐมนตรีสมัคร สุนทรเวท ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญได้อ้างอิงความหมายของถ้อยคำที่เป็นประเด็นในคดีและตีความโดยอ้างอิงพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานและตัดสินคดีไปตามความหมายในพจนานุกรมดังกล่าว ซึ่งสำหรับในเรื่องนี้หากได้มีการอ้างอิงถึงพจนานุกรมจริง ตามแนวบรรทัดฐานที่ศาลรัฐธรรมนูญเคยปฏิบัติผมเชื่อว่าผลของคดีจะต้องออกมาในลักษณะที่ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าพลเอกประยุทธ์มีสถานะเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐอย่างแน่นอน

ท่านที่อ่านความเห็นของผมในเรื่องนี้แล้วสามารถกลับไปเปิดพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานในคำว่า “เจ้าหน้าที่”คำหนึ่ง และในคำว่า “รัฐ” อีกคำหนึ่ง ท่านก็จะได้คำตอบไม่แตกต่างจากความเห็นของผมข้างต้น ทั้งจากตัวกฎหมายเองหรือจากพจนานุกรมว่าพลเอกประยุทธ์ จันทร์โอชา เป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐอย่างแน่นอนครับ.