19 มี.ค.62- เพจโลกสีเทา โพสต์ประเด็นที่กำลังอื้อฉาวของนายธนาธร จึงรุ่งเรืองกิจ หัวหน้าพรรคอนาคตใหม่นั่นก็คือ Blind Trust โดยระบุว่า

ขอตั้งชื่อบทความว่า : จะ "Blind Trust" ได้ไง? เมื่อไม่มีกฎหมายบังคับให้ "blind" ไม่มีกฎหมายบอกให้เป็น "trust" !!

เห็นคุณกรณ์พูดเรื่อง blind trust เพื่อลดเครดิตการแสดงเจตนาสร้างความโปร่งใสทางการเมืองของคุณธนาธร (พูดภาษาชาวบ้านใส่ไฟนิดๆ คือ คุณกรณ์พูดประมาณว่า "ธนาธรอย่ามาแอ๊บสร้างภาพนะ ผมรู้ทัน") ดิฉันคิดว่าคุณกรณ์เขียนนั้นมีทั้งส่วนที่เป็นข้อเท็จจริงและข้อความเห็น ในที่นี่จะมาขอขยายความเพิ่มบางส่วนค่ะ

หมุดแรก  แรกเป็นความรู้เกี่ยวกับทรัสต์เผื่อใครไม่เคยทราบ ส่วนหมุดที่สอง เป็นข้อวิเคราะห์กรณีดราม่าคุณกรณ์คุณธนาธร

ทรัสต์คืออะไร? ทรัสต์คือระบบกรรมสิทธิตามแบบอังกฤษที่แยกสิทธิต่อทรัพย์สินออกเป็นสองส่วนด้วยกัน

ในชั้นแรก คือ สิทธิของผู้ครองทรัพย์ตามกรรมสิทธิในทางกฎหมาย (legal owner) กล่าวคือ บุคคลที่มีอำนาจในการจัดการทรัพย์สิน เป็นคนลงนามให้คำยินยอมในการใช้หรือถ่ายโอน-เปลี่ยนรูปทรัพย์สินนั้น legal owner มีอีกชื่อว่าผู้ถือครองทรัสต์ หรือ ทรัสตี (trustee)

ในชั้นที่สอง คือ สิทธิของผู้รับผลประโยชน์จากทรัพย์ (beneficiary) เป็นบุคคลที่ legal owner ต้องถือครองกรรมสิทธิเพื่อผลประโยชน์ให้ ดังนั้นสิทธิของ beneficiary จึงไม่ใช่สิทธิที่กระทำต่อทรัพย์โดยตรง แต่เป็นบุคคลสิทธิ หรือสิทธิที่ใช้ในการเรียกต่อตัว legal owner ให้กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งต่อทรัพย์นั้น

เมื่อผลประโยชน์ที่แท้จริงของการใช้ทรัพย์เป็นของ beneficiary กฎหมายจึงพัฒนากฎเกณฑ์ต่างๆออกมาควบคุมการจัดการทรัพย์ของ legal owner ให้เป็นไปโดยสุจริต และเพื่อคุ้มครองสิทธิประโยชน์ของ beneficiary เสมือนว่า beneficiary มีสิทธิต่อทรัพย์นั้นโดยตรง

กรรมสิทธิตามกฎหมายของ legal owner เรียกว่า legal title
ในขณะที่สิทธิของ beneficiary ซึ่งดูเสมือนเป็นสิทธิต่อทรัพย์ (แต่ในความเป็นจริงคือสิทธิต่อ legal owner) เรียกว่า equitable title (และเรียก beneficiary ว่า beneficial owner หรือ equitable owner)

ทรัสต์มีหลากหลายประเภท เช่น

Bare trust หรือ ทรัสต์เปล่า legal owner (trustee) ไม่มีสิทธิบริหารทรัพย์ เป็นเพียงผู้ถือ legal title และรอทำตามคำสั่งของ beneficiary อย่างเดียวเท่านั้น

Discretionary trust หรือ ทรัสต์ที่ ทรัสตี มีอำนาจใช้ดุลพินิจในการจัดการทรัพย์ แจกจ่ายแบ่งปันให้ beneficiary เอาดอกผลหรือถอนเงินออกไปใช้ได้เมื่อเห็นสมควรและถูกต้องตามเงื่อนไขของทรัสต์ เช่น กองทุนทรัสต์เพื่อการศึกษาของครอบครัว xx กองทุนเพื่อเงินบำนาญ (pension fund)

Charitable trust หรือ มูลนิธิ ก็เป็นทรัสต์แบบใช้ดุลพินิจประเภทหนึ่ง ที่ beneficiary ไม่มีตัวตนที่แน่นอน แต่ทรัสตีมีหน้าที่บริหารทรัสต์ให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์ของทรัสต์นั้น เช่น กองทุนของโรงเรียน โบสถ์หรือมูลนิธิเพื่อสวัสดิภาพสัตว์

ฯลฯ

ที่คุณกรณ์บอกว่า "blind trust" ไม่มีจริงในประเทศไทยนั้นถูกต้อง การก่อตั้งทรัสต์ไม่มีกฎหมายไทยรับรองนอกจากเรื่องทรัสต์ในกองทุนอสังหาริมทรัพย์ ตาม พรบ.ทรัสต์เพื่อธุรกรรมในตลาดทุน

ลักษณะ MOU ที่คุณธนาธรทำ จึงไม่ใช่ทรัสต์และไม่ใช่ blind trust แต่เป็นการโอนอำนาจการบริหารทรัพย์สินของคุณธนาธรให้กับผู้บริหารกองทุน โดยตั้งเงื่อนไขให้เสมือน blind trust คือ กองทุนจะไม่ให้คุณธนาธร, ครอบครัว, ผู้แทนหรือบุคคลใกล้ชิด ได้ทราบว่าทรัพย์สินของตัวเองถูกลงทุนที่ไหนบ้าง และกองทุนไม่สามารถขอคำปรึกษาหรือปฏิบัติตามคำสั่งของคุณธนาธรได้เลย

ด้วยความที่ลักษณะทางธุรกรรมของ MOU นี้ไม่ใช่การก่อตั้งทรัสต์ ดิฉันจึงต้องขอเรียกทางผู้บริหารกองทุนว่าเป็น fund manager ไม่ใช่ทรัสตี

ลักษณะที่สำคัญที่สุดของ blind trust (และของทรัสต์ทั่วไปด้วย) คือเรื่องการบังคับให้ทรัสตีปฏิบัติตามหน้าที่ของทรัสตีอย่างเคร่งครัด (enforcement of trustee's duties)

ที่พิเศษในกรณีของ blind trust ทรัสตีมีหน้าที่อยู่ 2 ชั้นด้วยกัน

1. การบริหารทรัพย์ เป็นหน้าที่ต่อ beneficiary แต่เนื่องจาก beneficiary และผู้ที่เกี่ยวข้อง ไม่สามารถรับทราบข้อมูลเกี่ยวกับสถานะทรัพย์สินในกองทรัสต์ จึงมีข้อกำหนดพิเศษต่างๆเพื่อดูแลตรวจสอบให้กับ beneficiary เช่น ผ่านทาง public auditor (ในส่วนของ MOU ก็เป็นเรื่องของคุณธนาธรไปจัดการตกลงกับ fund manager เอาเอง ดิฉันไม่รู้ว่าเค้าจัดการกันอย่างไร)

2. หน้าที่ของทรัสตีในการปฏิบัติตามเงื่อนไขของ blindness คือ ต้องไม่ให้ข้อมูล ไม่รับคำสั่ง ไม่ขอคำปรึกษาใดๆ จาก beneficiary

ที่ต่างประเทศ ในกรณีทรัสต์ของผู้ปฏิบัติงานในตำแหน่งบริหารงานสาธารณะ (public office holder: POH) เช่น รัฐมนตรี หน้าที่ของทรัสตีในการรักษา benefificary's blindness จะถูกบังคับโดยผู้ตรวจการ (Commissioner) ซึ่งต้องสืบสวนหาคำตอบให้ได้หากสมาชิกรัฐสภา (parliamentarian) หรือประชาชนทั่วไปที่อาจทราบข้อมูลบางอย่างมามีข้อสงสัยว่ามีการรั่วไหลของข้อมูลการลงทุนของทรัสตี หรือสงสัยว่า POH มีการส่งชุดคำสั่งการลงทุนไปยังทรัสตี

ในประเทศไทยไม่มีกฎหมายทรัสต์และไม่มีกฎหมาย blind trust คำถามจึงมีอยู่ว่า แล้วใครจะตรวจสอบการปฏิบัติหน้าที่ของกองทุนว่าจะบริหารงานแบบ blind trust จริงๆ? หาก fund manager มีการส่งข้อมูลหรือรับคำสั่งจากคุณธนาธร ใครจะเป็นผู้มีอำนาจตรวจสอบ? บทลงโทษคืออะไร?

ข้อที่บอกว่ารัฐตรวจสอบได้ เพราะคุณธนาธร "blind" แต่รัฐไม่ blind ไปด้วย อันนี้ดิฉันฟังแล้วคิดว่าค่อนข้างไม่เข้าใจ เพราะเมื่อกองทุนต้องส่งรายละเอียดทรัพย์สินให้หน่วยงานรัฐตรวจสอบ แต่หน่วยงานรัฐไม่มีหน้าที่ตามกฎหมายพิเศษใดที่จะเก็บข้อมูลนั้นไม่ให้คุณธนาธรเห็น ข้อมูลนั้นสามารถรั่วไหลไปถึงคุณธนาธรผ่านระบบมาตรฐานของการตรวจสอบทรัพย์สินของ POH เช่น กรณีต้องการเรียกให้คุณธนาธรชี้แจงกรณีต้องสงสัยว่ามีผลประโยชน์ทับซ้อน

หรือว่าจะให้ตั้งกฎเกณฑ์พิเศษมาใช้กับการตรวจสอบทรัพย์สินของคุณธนาธรคนเดียว ต่างกับกฎเกณฑ์ที่บังคับต่อ POH คนอื่นๆ ที่กำหนดให้มีการเปิดเผยข้อมูลทรัพย์สินทั้งหมด? เท่ากับว่าหน่วยงานสามารถตรวจสอบและเปิดเผยทรัพย์สินของรัฐมนตรีทุกคนได้ แต่จะไม่ให้เปิดเผยของคุณธนาธรคนเดียวเพราะเกรงว่าคุณธนาธรจะรู้ว่าทรัพย์สินของตัวเองถูกนำไปลงทุนที่ไหนบ้าง?

หมายความว่าคุณธนาธรจะเป็นคนเดียวที่ไม่ต้องชี้แจงรายละเอียดเกี่ยวกับผลประโยชน์ทับซ้อน และไม่มีกฎหมายใดจะไปบังคับเอา fund manager ตอบข้อสงสัยจาก parliamentarian ได้

ดิฉันคิดว่า นี่คือที่มาของคำทักท้วงของคุณกรณ์ที่ว่า "ยิ่งมองไม่เห็น" (blind) จึง "ยิ่งตรวจสอบไม่ได้" (unaccountable)

เมื่อยังไม่มีกฎหมายควบคุม blind trust เพื่อการตรวจสอบด้านผลประโยชน์ทับซ้อนของนักการเมือง การตรวจสอบในวิธีที่ดีที่สุดในทรรศนะของคุณกรณ์ก็คือ การเปิดเผย (disclosure) เกี่ยวกับข้อมูลทรัพย์สินและตอบคำถามโดยตรงต่อ parliamentarian ในรัฐสภา ไม่ใช่อ้างว่า blind แล้วไม่ต้องตอบคำถามใดๆ

จริงๆ เรื่องผลประโยชน์ทับซ้อนและหลักการเรื่องการทำ disclosure เพื่อเปิดเผยว่าตนเองอาจมีผลประโยชน์ทับซ้อน ก็เป็นหลักการพื้นฐานของกฎหมายทรัสต์ กล่าวคือในกรณีที่ทรัสตีอาจจะมีผลประโยชน์ทับซ้อนจากการดูแลทรัพย์สินของ beneficiary ทรัสตีสามารถทำได้ 2 ประการด้วยกัน คือ

1. เปิดเผยเรื่องผลประโยชน์ทับซ้อนนั้น เพื่อให้ beneficiary ทราบและยินยอม
2. นำตัวเองออกจากตำแหน่งที่อาจมีผลประโยชน์ทับซ้อนนั้น

- การทำ disclosure แบบคุณกรณ์ว่า คือแบบที่ 1
- การขายหน่วยการลงทุนทิ้งให้หมด ตามที่คุณกรณ์บอก คือแบบที่ 2

ส่วนเรื่อง blind trust หรือปิดตาไม่ให้ตัวเองรู้ว่ามีผลประโยชน์ทับซ้อนอะไรบ้าง เป็นการบอกว่าฉันกระทำทุกอย่างโดยสุจริตใจนะ จะมาเอาผิดฉันไม่ได้ สุจริตคล้ายกับการทำ disclosure แตกต่างกันที่ไม่มีคำยินยอมของ beneficiary

แต่ในกฎหมายทรัสต์ หน้าที่ของทรัสตีที่จะหลีกเลี่ยงผลประโยชน์ทับซ้อนต่อ beneficiary เป็นหน้าที่ที่เด็ดขาด ทรัสตีที่กระทำโดยสุจริตก็สามารถละเมิดหน้าที่นี้ได้

คำเสนอเรื่อง disclosure ของคุณกรณ์ คือ ต้องการยึดการตรวจสอบและยินยอมจาก beneficiary เป็นสำคัญ ในกรณีของการเมือง ผู้บริหารบ้านเมืองก็เสมือนว่าเป็นทรัสตี คือ ต้องดูแลผลประโยชน์ของประเทศ และหลีกเลี่ยงที่จะมีผลประโยชน์ของตัวเองแอบแฝง คุณกรณ์ต้องการให้มีการเปิดเผยต่อสาธารณชน (ตามอย่างกฎ disclosure ของทรัสต์)

ในขณะที่ การทำ blind trust แม้จะมีข้อดีในด้านความสุจริตและลดโอกาสที่จะผู้บริหารบ้านเมืองจะตัดสินใจโดยมีผลประโยชน์แอบแฝง แต่ก็ทำให้ขาดคำยินยอมจาก beneficiary (ซึ่งในที่นี้คือคำยินยอมของสาธารณชนผ่านทาง parliamentarian) นี่คือข้อโต้แย้งหลักๆของผู้คัดค้านเรื่อง blind trust

ใน blind trust ขนานแท้ รัฐจึงมีการคิดค้นการตรวจสอบข้อสงสัยเกี่ยวผลประโยชน์ทับซ้อนของ POH ไว้อย่างเป็นระบบ เช่น บริษัททรัสตีของ POH มีหน้าที่โดยตรงที่จะส่งมอบเอกสารแสดงรายละเอียดหน่วยลงทุนต่างๆให้แก่ Commissioner ตามที่ถูกร้องขอ และทั้ง Commissioner และ parliamentarian ที่เข้ามาตรวจสอบมีหน้าที่รักษาข้อมูลเกี่ยวกับกองทรัสต์ไม่ให้รั่วไหล เป็นระบบที่ออกแบบมาเพื่อตรวจสอบ blind trust โดยเฉพาะ

ใน MOU รูปแบบ fund management ของคุณธนาธร ไม่มีกฎหมายใดในประเทศไทยที่จะบังคับเงื่อนไข non-disclosure ไม่ให้รั่วไหลไปถึงคุณธนาธรได้ ทั้งจากการผ่านทางสื่อสารโดยตรงระหว่างคุณธนาธรกับ fund manager และการรับรู้ข้อมูลผ่านหน่วยงานรัฐจากระบบการตรวจสอบทรัพย์สินปกติ

หากคุณธนาธรจะสื่อสารกับ fund manager ก็ไม่มีใครมีอำนาจตรวจสอบ และหากมีการสื่อสารเกิดขึ้นจริงก็เป็นเพียงการกระทำขัดกับ MOU ระหว่างคู่สัญญาด้วยกันเอง รัฐไม่ใช่ผู้เสียหายและไม่มีอำนาจฟ้องร้องหรือดำเนินคดีอยู่ดี ต่างกับการทำ blind trust ของแท้ ที่หาก Commissioner พบว่ามีการสื่อสารกัน(นอกจากที่กฎหมายอนุญาตให้ทำได้) จะถือเป็นการกระทำความผิดและเป็นเรื่องใหญ่

ดังนั้นการที่คุณธนาธรออกมาทำ MOU ในลักษณะคล้าย blind trust ดิฉันมองว่าอาจจะเป็นไปได้ในทั้ง 2 แง่

1. คุณธนาธร "ขาวใสสะอาดซื่อสัตย์" มีเจตนาสมัครใจทำเพื่อป้องกันผลประโยชน์ทับซ้อนที่อาจเกิดขึ้นแก่ธุรกิจของตนเองในขณะที่มีตำแหน่งหน้าที่ทางการเมือง โดยกระทำในมาตรฐานที่กฎหมายไทยยังไปไม่ถึง

2. คุณธนาธร "ดำมืดสนิท" แค่จะมาสร้างภาพว่าโปร่งใส แต่จริงๆรู้อยู่เต็มอกว่าในทางปฏิบัติแล้วบังคับใช้อะไรไม่ได้เลย ตนจึงสามารถชักใยอยู่เบื้องหลังพร้อมตีหน้าซื่อว่าตัวเอง blind นะ (แต่จริงๆไม่ blind) หลีกเลี่ยงการตอบคำถามต่อ parliamentarian

หรือคุณธนาธรอาจจะเป็นสีเทาๆ ระหว่างสองขั้วนั้นก็เป็นได้ เช่น อาจจะเจตนาดี คือตั้งใจจะไม่โกงล่ะ แต่ขอสร้างภาพด้วยเพราะรู้เต็มอกว่า MOU นั้นในทางปฏิบัติแล้วมันบังคับไม่ได้

ส่วนจะเทาเข้ม เทาอ่อน ก็แล้วแต่จะคิดกันไป.