ประเทศไทย กับ 'ค่าโง่' : กระแสการเปลี่ยนแปลง?

“ค่าโง่” มักจะเป็นศัพท์ที่ใช้กันเมื่อเกิดคดีฟ้องร้องในกระบวนการอนุญาโตตุลาการโดยที่ฝ่ายรัฐเป็นฝ่ายถูกตัดสินให้ชดใช้ค่าเสียหายให้แก่ใช้บริษัทเอกชนที่นำเรื่องขึ้นฟ้องร้องในกระบวนการอนุญาโตตุลาการ มีตัวอย่างสำคัญคือ คดีระหว่างบริษัทโฮปเวลล์กับกระทรวงคมนาคม-การรถไฟแห่งประเทศไทย (ร.ฟ.ท.)  คดีโครงการบ่อบำบัดน้ำเสียจังหวัดสมุทรปราการ หรือคลองด่าน และที่ยังไม่สิ้นสุดกระบวนการคือคดีเหมืองทอง บริษัท อัครารีซอร์สเซส จำกัด (มหาชน) เป็นต้น

ก่อนอื่น ต้องทำความเข้าใจว่า กระบวนการอนุญาโตตุลาการนั้นมีสองประเภทใหญ่ๆ คือกระบวนการอนุญาโตตุลาการในประเทศไทยและกระบวนการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ เพราะฐานกฎหมายแตกต่างกัน 

กระบวนการอนุญาโตตุลาการในประเทศไทย ใช้ พรบ. อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 (และ พ.ศ. 2562) ซึ่งก็ล้อตามกฎหมายสากล สิ้นสุดที่ศาลไทย

ส่วนคดีที่เกี่ยวข้องกับต่างประเทศนั้นยังแบ่งได้อีกเป็นสองประเภท คือ

(1) ผู้ลงทุนที่เข้ามาลงทุนในประเทศไทยตามข้อตกลง International Investment Agreements (IIA) ต่างๆ มีความตกลงว่าด้วยเขตการค้าเสรี (หรือ Free Trade Area: FTA) และข้อตกลงในลักษณะทวิภาคี หรือพหุภาคีต่างๆ เป็นตัวอย่าง และ/หรือ

(2) ผู้ลงทุนที่มีสัญชาติประเทศสมาชิกอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยการยอมรับนับถือและการบังคับตามคำชี้ขาดอนุญาโตตุลาการต่างประเทศ (Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards) ซึ่งที่ประชุมสหประชาชาติลงมติรับเมื่อวันที่ 10 มิถุนายน ค.ศ. 1958 เรียกกันทั่วไปว่า อนุสัญญานิวยอร์ก (New York Convention 1958) ซึ่งประเทศไทยก็เป็นสมาชิกเช่นกัน อนุสัญญานิวยอร์กกำหนดให้ศาลรัฐที่ทำสัญญากันเปิดให้ความตกลงของเอกชนสามารถใช้การอนุญาโตตุลาการ ตลอดจนยอมรับและบังคับใช้คำชี้ขาดอนุญาโตตุลาการที่กระทำในรัฐที่ทำสัญญาอื่น พูดง่ายๆก็คือ เอกชนที่ทำสัญญากับรัฐ สามารถฟ้องร้องที่ใดก็ได้ในประเทศที่เป็นสมาชิก และประเทศสมาชิกจะต้องยอมรับและบังคับใช้คำชี้ขาดอนุญาโตตุลาการ

คดีที่เข้าสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการในต่างประเทศมีสองคดีสำคัญคือกรณีวอลเทอร์บาวและเหมืองทองอัครา

บริษัท วอลเทอร์ บาว (Walter Bau AG) สัญชาติเยอรมัน หรือ บริษัท ทางยกระดับดอนเมือง จำกัด (มหาชน) ยื่นคำร้องต่ออนุญาโตตุลาการฟ้องกระทรวงคมนาคม คดีโครงการก่อสร้างและให้บริการทางยกระดับดินแดง-ดอนเมือง เรียกค่าเสียหายปมก่อสร้างล่าช้าและอัตราค่าผ่านทาง มูลค่า 6,000 ล้านบาท เป็นการลงทุนตามสนธิสัญญาส่งเสริมและต่างคุ้มครองการลงทุนระหว่างสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีกับประเทศไทย ปี ค.ศ. 2002 ซึ่งอนุญาโตตุลาการตัดสินให้ผู้ยื่นคำร้องเป็นฝ่ายชนะ

คดีเหมืองทองอัครา เป็นการลงทุนตามความตกลงการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลีย (Thailand-Australia Free Trade Agreement – TAFTA) โดยบริษัทคิงส์เกต บริษัทแม่ในออสเตรเลียยื่นฟ้องอนุญาโตตุลาการที่ฮ่องกง ว่าประเทศไทยละเมิดข้อตกลงการค้าเสรี โดยสั่งระงับการประกอบกิจการเหมืองแร่ทองคำ เรียกร้องให้รัฐบาลไทยชดใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน 750 ล้านเหรียญสหรัฐ หรือประมาณ 25,000 ล้านบาท ซึ่งยังไม่มีการตัดสิน

ทั้งสองกรณีที่เกี่ยวข้องกับรัฐต่างประเทศ แต่ละประเทศล้วนเป็นสมาชิกอนุสัญญานิวยอร์ก

ปัญหาของกระบวนการอนุญาโตตุลาการ

โดยทั่วไปแม้ว่ากระบวนการอนุญาโตตุลาการจะมีประโยชน์ในการระงับข้อพิพาทได้รวดเร็วกว่าการฟ้องร้องในระบบศาล ซึ่งมีขั้นตอนมากและคู่ความยังสามารถอุทธรณ์ฎีกาต่อไปได้ทำให้ใช้เวลานาน อนุญาโตตุลาการนั้นมีเพียง 3 คนเป็นผู้ชี้ขาด ประกอบด้วย บุคคลที่คู่พิพาทแต่งตั้งฝ่ายละ 1 คน และประธาน 1 คน ที่ทั้งสองฝ่ายให้ความเห็นชอบ ซึ่งมักเป็นผู้เชี่ยวชาญเฉพาะด้านที่เข้าใจปัญหาทางเทคนิค แต่ก็มีข้อบกพร่องหลายประการสำคัญ คือ

1.การยื่นฟ้องต่ออนุญาโตตุลาการมักเป็นประเด็นแคบๆ โดยเฉพาะเรื่องการยุติสัญญาไม่เป็นธรรม ในกรณีที่มีข้อมูลที่ส่อว่ามีการทุจริตแต่ยังไม่มีหลักฐานที่จะพิสูจน์ได้จนสิ้นสงสัย ก็ไม่สามารถหยิบยกเป็นประเด็นได้ หรือหากการลงทุนก่อให้เกิดปัญหาสิ่งแวดล้อมหรือสุขภาพอนามัย ก็ต้องใช้เวลาเพื่อที่จะพิสูจน์เชื่อมโยง การตัดสินจึงมักจำกัดอยู่ที่ประเด็นว่า รัฐได้ยุติโครงการหรือไม่ กระบวนการยุติสัญญาถูกต้องหรือไม่ ใช้กฎหมายอะไร มีการสืบข้อมูลจนประจักษ์หรือไม่ ถือเป็นการเวรคืนทางอ้อมหรือไม่ ทั้งอนุสัญญานิวยอร์กและความตกลงการค้าและการลงทุนต่างๆ จะไม่มีประเด็นชัดเจนเรื่องการทุจริต ปัญหาสิ่งแวดล้อมหรือสุขภาพอนามัย เน้นสิทธิของผู้ลงทุน มุ่งปกป้องผู้ลงทุน ภาครัฐจึงมักจะเสียเปรียบ และเมื่ออนุญาโตตุลาการมีคำตัดสินแล้ว ศาลก็ไม่มีทางเลือกเพราะไม่สามารถหยิบยกประเด็นอื่นนอกเหนือจากที่พิจารณา โดยปกติศาลจะไต่สวนเพียงว่ามีการทำคำชี้ขาดจริงและถูกต้องหรือไม่ และเปิดโอกาสให้คัดค้านได้เฉพาะเหตุตามที่กฎหมายกำหนดเท่านั้น หากศาลเห็นว่าคำคัดค้านฟังไม่ขึ้นและมีการทำคำชี้ขาดจริง ศาลก็จะพิพากษาบังคับตามคำชี้ขาดนั้น โดยไม่วินิจฉัยเนื้อหา

2.หลักการดำเนินกระบวนพิจารณาของการอนุญาโตตุลาการ กระทำเป็นความลับ เป็นการดำเนินการอย่างปกปิด เฉพาะคู่กรณีและผู้ที่เกี่ยวข้องเท่านั้นที่มีสิทธิเข้าร่วมการพิจารณา บุคคลภายนอกไม่มีโอกาสรู้ข้อเท็จจริงโดยตรง นัยว่าเพื่อปกป้องความลับทางการค้าทางธุรกิจ ซึ่งก็มีข้อดี ตรงกันข้ามกับหลักการพิจารณาคดีของศาลซึ่งต้องทำโดยเปิดเผย ประชาชนทั่วไปและสื่อมวลชนสามารถเข้าฟังการพิจารณาของศาลได้  เว้นแต่จะมีการพิจารณาคดีเป็นการลับเป็นกรณีพิเศษซึ่งจะมีน้อย เรื่องความลับทางเทคนิคไม่ใช่ประเด็นในหลายกรณี กระบวนการรักษาความลับจึงไม่จำเป็น และอาจก่อให้เกิดความไม่โปร่งใส หรือข้อสงสัยเรื่องความเป็นอิสระและความเป็นกลาง หรือความไม่คงเส้นคงวาในการตัดสินชี้ขาดได้

3. อนุสัญญานิวยอร์ก มาตรา 5 ระบุว่าการยอมรับและบังคับตามคำชี้ขาดอนุญาโตตุลาการอาจถูกปฏิเสธได้หากพบว่าการยอมรับหรือบังคับตามคำชี้ขาดจะเป็นการขัดต่อนโยบายสาธารณะของประเทศนั้น ปัญหาคือ ไม่มีนิยามที่ชัดเจนว่า การขัดต่อนโยบายสาธารณะนั้น ครอบคลุมถึงเรื่องใดบ้าง เช่น นโยบายสาธารณะด้านต่อต้านการทุจริต ด้านปกป้องสภาพสิ่งแวดล้อม ด้านสุขภาพอนามัยของประชาชน ด้านป้องกันการค้ามนุษย์ เป็นต้น เมื่อไม่มีนิยามชัดเจน การอ้างมาตรา 5 ก็ต้องมีขั้นตอนพิจารณาและใช้เวลานาน ทั้งยังอาจขึ้นอยู่กับการใช้ดุลยพินิจอีกด้วย

กระแสการเปลี่ยนแปลงและโอกาสของประเทศไทย

ปัจจุบันมีแนวโน้มในเวทีระหว่างประเทศ เช่น UNCITRAL และ International Institute for Sustainable Development (IISD) ต่างๆ ที่จะเข้าใจสถานการณ์การการลงทุนและการทุจริตที่สลับซับซ้อนตลอดจนปัญหาอื่นๆมากขึ้น หลายคดีถูกตัดสินในศาล พลิกคำชี้ขาดอนุญาโตตุลาการแม้ไม่มีหลักฐานประจักษ์ชัด หรือในขั้นอนุญาโตตุลาการเอง ตัวอย่างเช่น คดีระหว่าง Metal-Tech กับรัฐบาลอุซเบกิสถาน ในปีค.ศ. 2013 อนุญาโตตุลาการได้ตัดสินว่าการทุจริตเป็นสิ่งที่ยากที่จะพบหลักฐานข้อเท็จจริง ดังนั้นหลักฐานแวดล้อม  (circumstantial evidence) ก็สามารถใช้ได้ จึงตัดสินให้ฝ่ายรัฐบาลอุซเบกิสถานชนะ ทั้งๆที่ในการดำเนินคดีอาญาจำเป็นต้องพิสูจน์จนสิ้นสงสัย (beyond reasonable doubt) ไม่ใช่เพียงมีเหตุอันควรสงสัย (probable cause) ก็ตาม

กรณีของบริษัท Spentex Netherlands กับรัฐบาลอุซเบกิสถาน ในปี ค.ศ. 2016 ก็ยอมรับหลักฐานการเปลี่ยนมือของเงินโดยสันนิษฐานว่าเป็นไปเพื่อติดสินบนเจ้าหน้าที่รัฐ ทั้งๆที่ไม่ได้ระบุนามของผู้รับสินบน 

ล่าสุดในปี 2022 นี้เอง มีกรณีที่สร้างความฮือฮาไม่น้อย คือกรณีที่ศาลประเทศอังกฤษยอมให้รัฐบาลไนจีเรียอุทธรณ์คำตัดสินของอนุญาโตตุลาการ กรณีข้อตกลงสร้างโรงงานแปรรูปก๊าซ โดยอนุญาโตตุลาการในปี 2017 ได้สั่งให้รัฐบาลไนจีเรียจ่ายค่าเสียหายให้ บริษัท Process and Industrial Developments Limited (P&ID) ประมาณ 6.6 พันล้านดอลลาร์พร้อมด้วยดอกเบี้ยประมาณ 1 ล้านดอลลาร์สหรัฐ ทั้งๆที่ยังไม่มีการก่อสร้างโรงงานแต่อย่างใด ไนจีเรียอุทธรณ์คำตัดสินของอนุญาโตตุลาการเพราะเหตุมีการทุจริต และศาลอังกฤษก็ยินยอมให้ไนจีเรียมีสิทธิ์ที่จะขยายเวลาแม้ว่าจะพ้นกำหนดระยะเวลาอุทธรณ์ไปแล้วเกือบ 3 ปี

เมื่อปีที่แล้ว การประชุมสหประชาชาติว่าด้วยการค้าและการพัฒนา หรือ อังค์ถัด (United Nations Conference on Trade and Development: UNCTAD) ซึ่งเป็นเครื่องมือหลักของสหประชาชาติด้านการค้า การลงทุน และการพัฒนา ได้ริเริ่มกระบวนการปฏิรูปการจัดการกรณีพิพาทเนื่องจากการลงทุน มีโครงการเร่งรัดการปฏิรูปข้อตกลงการลงทุนระหว่างประเทศ (International Investment Agreements Reform Accelerator) เพื่อช่วยเหลือประเทศกำลังพัฒนา และประสานผลประโยชน์ระหว่างรัฐผู้รับทุนและสิทธิของผู้ลงทุนให้เกิดความสมดุลย์และรอบด้านเป็นธรรมยิ่งขึ้น

สิ่งที่ประเทศไทยควรทำอย่างเร่งด่วนในขณะนี้คือฉวยโอกาสกระแสการเปลี่ยนแปลงร่วมกับประเทศกำลังพัฒนาผลักดันการปฏิรูปและสร้างระบบยุติธรรมระหว่างประเทศขึ้นใหม่ เรียกว่าโหนกระแสก็ได้ เพื่อให้การพิจารณาคดีมีความโปร่งใสมีเกณฑ์พิจารณาที่ชัดเจนขึ้น

ผลักดันให้ตีความมาตรา 5 ในอนุสัญญานิวยอร์ก ให้ชัดเจนขึ้นโดยเฉพาะให้ระบุนิยามของ “ประโยชน์สาธารณะ” ให้ชัดเจนครอบคลุมกรณีที่มีการยุติสัญญาเมื่อเกิดปัญหาการทุจริตหรือปัญหาสิ่งแวดล้อมสุขภาพอนามัยและอาจจะบรรจุข้อความทำนองเดียวกันในข้อตกลงการลงทุนระหว่างประเทศ เช่น ข้อตกลงเขตการค้าเสรีหรือ FTA ที่อาจมีการลงนามในอนาคตด้วย

การที่ประเทศไทยเป็นเจ้าภาพจัดการประชุมเอเปคในปีนี้  นับเป็นโอกาสทองที่จะเจรจานอกรอบ หาแนวร่วมปฏิรูประบบและกระบวนการยุติธรรมเรื่องการลงทุนระหว่างประเทศเพื่อแสวงหาความสมดุลระหว่างผลประโยชน์สาธารณะและการคุ้มครองการลงทุนภาคเอกชน เพื่อให้มีประสิทธิภาพและความเป็นธรรมแก่ทุกฝ่ายมากขึ้น

ดร. สิริลักษณา คอมันตร์ 

กลุ่มนโยบายสาธารณะเพื่อสังคมและธรรมาภิบาล

8 พฤษภาคม 2565